Da Ilegalidade do Acesso aos Dados do Celular do Preso Diretamente Pela Polícia e Nulidade das Provas Produzidas a Partir desse Acesso Ilegal

A Constituição Federal prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial devidamente fundamentada, nos termos do art. 5°, incisos X e XII.

No caso das comunicações telefônicas, a Lei n. 9.294/96 regulamentou o tema no sentido de que para a instrução criminal é necessária ordem do Juízo competente, com a devida fundamentação da decisão.

Do mesmo modo, a Lei n. 9.472/97, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, garante a inviolabilidade e o segredo das comunicações, salvo hipóteses e condições legais e constitucionais.

Igualmente, o Marco Civil da Internet, Lei n° 12.965/14, que estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da Internet no Brasil, prevê a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações, e das suas comunicações privadas armazenadas.

Neste contexto, resta patente a proteção dada pela constituição e legislação correlata ao sigilo das comunicações e conversas, inclusive aquelas armazenadas nos computadores e celulares que utilizam a internet.

Logicamente, tal sigilo e inviolabilidade não são absolutos, sendo certo que é possível o acesso a tais dados para fins de investigação criminal. Com isso, resta claro que é possível a devassa dos referidos dados constantes nos celulares de investigados e criminosos, mas para isso é necessária uma judicial devidamente motivada.

Outrossim, mesmo em caso de prisão em flagrante, o acesso aos dados constantes nos celulares dos presos não deve ser violado, sendo necessária a apreensão e lacre do aparelho, para que o mesmo apenas seja avaliado após a decisão judicial determinando o acesso aos dados.

Certamente o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp/telegram obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial.

Esse mesmo entendimento já vem sendo aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversas demandas (REsp 1133877/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 02/09/2014 — REsp 1361174/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 10/06/2014 — HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015).

Pelo exposto, qualquer prova produzida a partir da devassa ilegal dos celulares e demais dispositivos informáticos dos presos deve ser considerada nula.

 

Fernando Martinez Men

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